idleness 物上代位権の行使時期

物上代位権の行使時期

物上代位はテーマが多くて，一気にまとめようとするとたぶんかなり時間がかかってしまうと思うので，できたところから書きます。

最初のテーマは，
「物上代位は、被担保債権の弁済期が来ていなければすることができないのか。」
です。

きっかけは，lyoumaさんのﾌﾞﾛｸﾞ（→こちら）での疑問を発見したことです。

このテーマは，某掲示板の質問スレでもしばしば見かけます。

が，今回は，その先についても上記ﾌﾞﾛｸﾞで言及されていたので，ぜひともこの機会に理解を深めておきたいと思いました。

lyoumaさんのﾌﾞﾛｸﾞにあった教授とのやり取りは以下のようなものです。

ＸがＹに対する債権を保全するためＹ所有の建物に抵当権の設定を受けていたところ、弁済期前に放火により建物が焼失し、Ｙは保険会社Ｚに対する保険金支払い請求権を取得しました。このとき、弁済期前にもかかわらず、ＸはＹの債権に物上代位できるかという問題意識です。ちなみに教授とは以下のやりとりをしました。

自分「これは物上代位認めるべきじゃないですか？」
教授「でも、Ｙは保険金で家建てたいのに、弁済期も来てない債権保全のために、保険金請求権差押えられるのって妥当？」
自分「確かに・・・うん、原則通りできないってことで問題なさそうな気もしてきました」
教授「いや、でもＸは何ら保護されないというのも、本当に妥当なのかな？」
自分「うーん・・・正直妥当性は分かりません。でもＹの利益も考えると仕方ないような気もします。不当なんでしょうか。」
教授「僕は妥当ではないと思うな。」
自分「するとどうやってＹを保護するのでしょうか。物上代位は出来ないんですよね？」
教授「困るよね～。自分で考えてみてｗ」

まず確認。

①これが問題になるのは，代替的物上代位の場合のみであって，付加的物上代位の場合はそもそも被担保債権の債務不履行後に生じた果実にしか抵当権の効力が及ばないから，被担保債権の弁済期が到来しなければ物上代位をなしえないのは当然であり，またそれで妥当である。
このことは，道垣内でも当然のこととされている（道垣内155頁）。

②これが問題になるのは，抵当権などの約定担保物権のみならず，先取特権などの法定担保物権でも同様に問題になりうる。
→特約で妥当な解釈を導くだけでは解釈として不十分。

以上のことを踏まえて，まず抵当権について特約のない場合を検討してみます。

１．抵当権（原則・特約なし）

事例は，lyoumaさんのを拝借します。

まず，抵当権は，目的物の滅失によって債務者が受けるべき金銭に対しても，行使することができます（304条1項本文）。

ただし，この「行使」というのは，おそらく取り立てができるという意味まで当然に含んでいるものではないと思います。
単に，効力が及ぶ，という程度の意味だと思います。

では，実際に被担保債権の弁済期到来前に物上代位権の行使ができるかというと，おそらく否です。

物上代位権の行使を認めてしまうと，債務者は第三者に対する債権を行使することはできなくなってしまいます。

とすると，建物を建て替えるということはできなくなってしまいます。

他方，債権者は，まだ被担保債権の弁済期が到来していないにもかかわらず，被担保債権の回収ができてしまうことになります。

これでは，両者の均衡を害します。

では，どういう解決策が一番妥当か。

おそらく，債務者が金銭を受け取って，それを元手に建物を建て直して，それに（滅失建物と同順位の）抵当権をつけることです。

そうすれば，債権者は従前の地位を保つことが可能となり，両者の均衡を図ることができます。

では，どうやってそこに持っていくか。

まずその前に，304条1項ただし書について考えてみます。

抵当権者は，保険金支払いの前に「差押え」をしなければ，物上代位権は行使することができなくなりますし，従前の被担保債権は無担保債権となってしまいます。

これは絶対に避けなければなりません。

では，「差押え」をすることができるのでしょうか。

答えは，おそらく否です。

「差押え」をしなければ物上代位権を行使できなくなってしまうのですが，「差押え」をすることはできないのです。

詳しく説明しますと，民法304条1項ただし書は，払渡し前の「差押え」を要求するのみで，「差押え」の手続きについて定めた規定ではありません。

それについては，民事執行法によるのです。

が，民事執行法上，債権の弁済期到来前に強制執行をすることはできませんので，おそらく物上代位についても，被担保債権の弁済期到来前に強制執行（＝物上代位権の行使）をすることはできないと思われます。

そうだとすると，弁済期到来前には民執193条1項後段によって準用される同143条の「差押」をすることはできません。

では，ただ手を拱いて保険金が支払われてしまうのを待つしかないのでしょうか。

そうではありません。そのための手続が，「仮差押え」です。

これは，弁済期未到来の場合でも，債権保全の必要性があればすることができます（民保20条1項）。

仮差押えがなされれば，保険金の支払いはストップされます。

債務者は，保険金を支払って欲しければ，仮差押解放金を支払って執行の停止・取消しを求めることになります（民保22条）。

では，仮差押解放金を支払えなければ，保険金を使って家を建てることはできないのか，というと，そんなこともありません。

債権者に担保を提供すれば，それによって保全の必要性が消滅したといえることが多いですので，事情の変更による保全取消し（民保38条1項）を求めることができます。

よって，債務者が債権者に対して抵当権を取得させれば，仮差押えの取消しがなされ，債務者は保険金をgetし，そのお金を使って建物を建てることができます。

この筋道をたどれば，
＞おそらく，債務者が金銭を受け取って，それを元手に建物を建て直して，それに（滅失建物と同順位の）抵当権をつけることです。
が達成できることになります。

そして，これは，特約等を介しませんので，法定担保物権たる先取特権でも同様の解釈をなしうると思います。

この処理の問題点は，抵当権設定契約締結をもって担保提供とみることができるのか，ということです。

担保提供の段階では，建物は未だ完成していません。

未完成建物についてなされた抵当権設定契約の効力については争いがあり，学説では，建物となることを停止条件とする抵当権設定契約が存すると解すべきとする見解が有力です。

しかし，登記実務では，債権契約としての効力を認めるのみであり，抵当権設定登記に必要な登記原因証書として，建物となった後に作成された抵当権設定契約書を要求しています。

とすると，建物未完成時になされた契約は，単に債権的効果を発生させるだけであり，担保を提供したとはいえないのではないか，担保が提供されていないとすれば，単に契約締結をもって債権保全の必要性が消滅したとはいえないのではないか，という懸念があります。

が，そこはペンディングにして先に進みます。

２．抵当権（特約あり）

おそらく上の処理でもそれほど不当ではないと思うのですが，上の考え方が間違っていた場合のことも想定して，上とは独立に考えてみます。

ここでいう「特約」とは，増担保請求の特約のことです。

特約ないしは黙示の特約がある場合には，担保が滅失・減少したときに，抵当権者は新しい担保の提供ないし補足を請求することができます。

そして，かかる増担保請求を付す場合には，債務者以外の者の行為により担保が毀損・減少したときにも，増担保請求をなしうるという特約をすることが多いようです。

このような特約があれば，抵当権者は新たな担保提供を求め，債務者がこれに従わない場合には，債務者は期限の利益を喪失し（137条3号），被担保債権の弁済期到来による物上代位権の行使をなしうることになります。

他方，債務者は，（未完成）建物に抵当権を設定することによって担保を提供することができます。

ここで問題になりうるのが，やはり先ほどと同じように，抵当権設定契約締結をもって担保提供とみなすことができるか，ということです。

登記実務の考え方に従うと，未完成建物に，抵当権設定の仮登記をすることも許されないと考えられています（高木110頁）。

そうすると，建物完成まで抵当権設定に対抗力を備えることができません。

増担保請求をしてから建物完成まで担保提供を待つというのはおかしい気がしますし，抵当権設定契約の締結をもって担保提供とみるのも，本当にそれでいいのだろうか，とは思います。

抵当権設定契約の締結で担保提供とみなし，契約違反（先順位担保物権の設定など）をもって担保毀損（137条2号）とみる，という辺りが妥当な解釈になるのでしょうか。

ともあれ，２．の方が正確性は高いと思います。

１．は，執行法と保全法の知識がいるので，ちょっと（というか，だいぶ）不安です。

また12月中に執行法と保全法は詰めるつもりなので，おかしいところがあったら訂正します。

実は，こういう不完全な記事を書いているほうが，後から訂正ができる楽しみがあっておもしろい，とかいうことがあったりなかったり。。。

【2008/12/03 22:38】 | 民法雑感 | TRACKBACK(0) | COMMENT(5) |

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この記事に対するコメント

こんにちは！なるほどーと感心しながら読ませていただきました。
２．の場合については、「抵当権設定契約締結をもって担保提供とみなすことができるか」ということは取り立てて問題にならない（する必要がない）と思います。増担保の特約がある以上、まったく別の担保提供を要求し、要求に応じなければ物上代位を行使するということができるというのは当然であり債務者に酷ではないと考えられるからです。
１．の場合について、今のところ全面的に乗っかります。「抵当権設定契約締結をもって担保提供とみなすことができるか」という点については興味深いので、じっくり考えたいし調べたいのですが、ひとまず「抵当権設定契約の締結で担保提供とみなし，契約違反（先順位担保物権の設定など）をもって担保毀損（137条2号）とみる」というvenomyさんの解釈は妥当なように思います。
力不足で有力な反論ないし他の角度からの指摘ができなくて申し訳ないです。

【2008/12/04 13:29】 URL | lyouma #- [ 編集]

＞lyoumaさん
すばらしいネタの提供とコメント，ありがとうございます。
＞２．の場合については、「抵当権設定契約締結をもって担保提供とみなすことができるか」ということは取り立てて問題にならない（する必要がない）と思います。増担保の特約がある以上、まったく別の担保提供を要求し、要求に応じなければ物上代位を行使するということができるというのは当然であり債務者に酷ではないと考えられるからです。
こういうのは，どういう抵当権設定者等を想定するか，などによって意見が異なってきうるところなのですが，私としては，基本的に抵当権設定者は他に財産がないが，新しく建てる家は担保に供することができる，ということを前提に考えます。他に財産があるかどうかはわからないからです。
それを前提とすると，家に抵当権をつけることができるのであれば，期限の利益を喪失させることまではしない，という解釈が妥当だと考えます。

まあ，この辺は利益衡量の問題なので，価値判断によるところが大きいと思います。

【2008/12/04 16:21】 URL | venomy #JwLx/WU. [ 編集]

　１については、仮差押に対して、債務者が民事保全法37条1項の起訴命令の申立てを行った場合には、債権者は訴え提起を強いられることになるのではないか、と思われます。
　２については、期限の利益喪失の特約でよいのではないかと思いました。この特約により、債権者は保険金により債権回収を完了し、債務者は再築するか、借家に住むか、選択することができます。
　venomyさんの特約の方が、再築の資金を融通しやすい点で、債務者に有利な特約設定であり、一般市民としては望ましい特約に思えます。

【2008/12/05 00:07】 URL | a #- [ 編集]

＞aさん
１．について
起訴命令については私も考えたのですが，「本案の訴え」は確認訴訟でもよいようですので，この点はクリアできると思います。
（参考）「本案の訴えは，主に給付訴訟であるが，本案の訴えが要求されるのは仮差押えにより生じた浮動状態を除去するためであるから，被保全債権が弁済期未到来あるいは条件付であるような場合には，確認訴訟であってもよい（大判大14.5.30民集4巻288頁）。」（生熊『やさしい民事執行法・民事保全法』320頁）

２．について
これは，「特約」が増担保特約か期限の利益喪失特約か，ということでしょうか？
書き方がわかりにくくて申し訳ないのですが，２．は，どういう特約をなしうるか（した方が債権者・債務者に都合がよいか）という観点ではなく，当然に増担保の特約があるという前提で議論を進めています。道垣内にも，増担保の特約についての記述があったので，物上代位の場合もこれが出てくるんだろうなあ，という推論の下に議論を進めています。
確かに，増担保の特約だけが機能する場面ではないように思います。ただ，増担保の特約が付されているということは，まずは増担保義務を課すにとどめるということですので，当然に期限の利益を喪失するという特約までは付されていないことが多いのではないでしょうか。（もちろん，債務者の行為による滅失等の場合には，137条2号により当然に期限の利益喪失。）
＞債務者は再築するか、借家に住むか、選択することができます。
とありますが，そのための資金がない（保険は使えない）のですから，やはり債務者（というか抵当権設定者）に酷な気がしてしまいます。
まあ，この辺は実際の契約約款などを見てみないとこれ以上はわかりませんね（ただし，あの細かい字を読む気にはなかなかなれません）。

【2008/12/05 03:39】 URL | venomy #JwLx/WU. [ 編集]

メモ
仮差押えでいくとすると，抵当権者という優先債権者的地位から一般債権者としての地位に降格するが，それでよいのか？

【2009/02/28 08:16】 URL | venomy #JwLx/WU. [ 編集]

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